Wer die jahrelangen Diskussionen um die grundsätzliche Sinnhaftigkeit, die näheren Ausgestaltungsmöglichkeiten und die konkrete Verpflichtungskraft sogenannter Patientenverfügungen verfolgt hat, der konnte leicht feststellen, dass es sich hier um einen umfangreichen Problemkomplex handelt, bei dem wenigstens drei Dimensionen voneinander zu unterscheiden sind: erstens eine anthropologische, zweitens eine ethische und drittens eine rechtliche Dimension.

Die Patientenverfügung berührt insofern grundlegende anthropologische Fragen, als sie die Klärung bestimmter Grundphänomene menschlicher Existenz unumgänglich macht, die von den vielfältigen kognitiven, emotionalen und sozialen Voraussetzungen vernünftiger Selbstbestimmung über die Bedeutung verschiedener Formen von Leid und Beschränkung für das personale Selbstverständnis bis hin zur Sinnfrage angesichts des eigenen Todes reichen. Sie wirft insofern aber auch wichtige ethische Probleme auf, als die jeweiligen Vorabverfügungen das angemessene Verhältnis von Autonomie, Lebensschutz und Fürsorge betreffen, das zumal im Blick auf die verschiedenen Interessen der beteiligten Akteure – insbesondere der Patienten, Ärzte und Pflegekräfte, aber auch der Angehörigen und der Gesellschaft insgesamt – ein erhebliches Konfliktpotential in sich birgt. Schließlich sind mit dem Instrument der Patientenverfügung auch verschiedene rechtliche Fragen verbunden, die von den Wirksamkeitsvoraussetzungen bis zu den Sanktionierungsmaßnahmen im Falle eines Zuwiderhandelns reichen und den öffentlichen Diskurs erfahrungsgemäß besonders intensiv beschäftigen.

Die folgenden Überlegungen nähern sich dem Thema »Patientenverfügung« primär aus ethischer Perspektive. Dazu werde ich in einem ersten Schritt kurz auf die Hintergründe jener bundesrepublikanischen Debatte eingehen, die dem am 1. September 2009 in Kraft getretenen ›Dritten Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts‹ vorausgegangen ist. Ein etwas längerer zweiter Schritt ist der Darstellung und Kritik der damit entstandenen neuen Gesetzeslage gewidmet. Einige Hinweise zu möglichen Alternativen werden meine Ausführungen beschließen.

1. Zur Vorgeschichte der derzeit gültigen Regelung

Um die Hintergründe der jüngeren deutschen Debatte um die Patientenverfügung besser zu verstehen, dürfte es hilfreich sein, sich wenigstens schlaglichtartig jene Faktoren zu vergegenwärtigen, die auf wissenschaftlich-kultureller, judikatorischer und politischer Ebene schließlich dazu geführt haben, eine neue Gesetzesregelung ins Werk zu setzen.

Schauen wir zunächst auf den Einfluss kultureller und wissenschaftlicher Faktoren. Die jüngere Medizinethik ist bekanntlich durch die wachsende Bedeutung des Prinzips der Patientenautonomie gekennzeichnet, in der sich nicht nur das allgemein neuzeitliche Erwachen des einzelnen Subjekts und seine fortschreitende Emanzipation aus vorgegebenen Ordnungszusammenhängen widerspiegeln, sondern auch die spezifische Erfahrung eines ärztlichen Machtmissbrauchs, die zu einer immer radikaleren Infragestellung paternalistischer Einstellungen innerhalb der Ärzteschaft geführt hat. Obwohl der genaue Sinngehalt des Autonomiebegriffs gerade in der Medizinethik bis heute umstritten ist – die Rede von der ›Autonomie‹ changiert zwischen einer ›vernunftförmigen Willensbestimmung‹ i. S. Kants und einer völlig ›unkonditionierten Selbstbestimmung‹, die auch irrationale Züge annehmen kann –, wurde bei der jüngeren Diskussion um den Schutz von Patientenrechten doch stets vorausgesetzt, dass eine ärztliche Behandlung nur dann moralisch und rechtlich zulässig sein kann, wenn ihr die informierte Zustimmung des hinreichend aufgeklärten Patienten (also der sogenannte ›informed consent‹) vorausgeht. Da man hierbei jedoch immer die direkte Äußerung des Patienten zu einer aktuellen Behandlungssituation im Blick hatte, drängte sich unweigerlich die Frage auf, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen auch eine Vorausverfügung des Patienten für einen späteren Zeitpunkt, der von einer dann nicht mehr bestehenden Einsichts- und Entscheidungsfähigkeit geprägt ist, durch das Prinzip der Patientenautonomie gedeckt sein kann.

Während Anhänger solcher Vorabverfügungen gerne darauf hinwiesen, dass zumindest bestimmte Szenarien durchaus immer dann gut vorab imaginiert werden könnten, wenn der zeitliche Abstand zu der angedachten Situation nicht allzu groß sei, gaben Kritiker immer wieder zu bedenken, dass sich die Wertpräferenzen eines Patienten in komplexen, lang andauernden Krankheitsverläufen durchaus ändern könnten, zumal die wissenschaftliche Entwicklung zu neuen Situationseinschätzungen und Handlungsmöglichkeiten führen könne und die Autonomiefähigkeit des Menschen zudem stets von bestimmten kontextuellen Bedingungen abhänge, also nicht isoliert betrachtet werden dürfe. Vor allem von ärztlicher Seite wurde dabei immer wieder bezweifelt, ob es überhaupt möglich und sinnvoll sei, notwendig abstrakte rechtliche Vorschriften für stets individuell zu beurteilende Patientenschicksale und Krankheitsverläufe zu machen, da das Sterben eines Menschen nun einmal grundsätzlich ›nicht normierbar‹ sei.

Diese unterschiedlichen Einschätzungen haben ihren Niederschlag auch in zwei gegenläufigen Stellungnahmen wissenschaftlicher Expertengremien gefunden: So hat die Enquete-Kommission »Ethik und Recht der modernen Medizin« des Deutschen Bundestages in ihrem Zwischenbericht vom 30. August 2004 mehrheitlich empfohlen, die Reichweite von Patientenverfügungen auf Fälle irreversibler und tödlich verlaufender Erkrankungen zu begrenzen und den Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen in jedem Fall an die Genehmigung eines Vormundschaftsgerichts zu binden. Demgegenüber hat der Nationale Ethikrat in seiner Stellungnahme vom Juni 2005 empfohlen, die Voraussetzungen von Patientenverfügungen im Interesse der Rechtssicherheit gesetzlich zu regeln und dabei die Reichweite von Patientenverfügungen nicht auf bestimmte Phasen oder Schweregrade von Erkrankungen zu begrenzen.

Wesentliche Impulse erhielt die Diskussion um Patientenverfügungen aber auch von Seiten der jüngeren Rechtsprechung, die in mehreren, allerdings durchaus spannungsvollen Grundsatzentscheidungen versuchte, den Raum zwischen dem strafrechtlichen Tötungsverbot (i. S. der §§ 212 ff. StGB) einerseits und dem durch die Körperverletzungstatbestände der §§ 223 ff. StGB abgesicherten Verbot eigenmächtiger (Heil-)Behandlungen andererseits klarer zu strukturieren. So hatte der Bundesgerichtshof (BGH) bereits in seiner Entscheidung vom 7.2.1984 (VI ZR 174/82) ausgeführt, dass das Selbstbestimmungsrecht des Patienten auch einen Willensentschluss schütze, der aus medizinischen Gründen unvertretbar erscheine. In seinem sogenannten Kemptener Urteil vom 13. September 1994 hat der 1. Strafsenat des BGH sodann entschieden, dass bei einem unheilbar erkrankten, nicht mehr entscheidungsfähigen Patienten der Abbruch einer ärztlichen Behandlung ausnahmsweise auch dann zulässig sei, wenn die Voraussetzungen der von der Bundesärztekammer verabschiedeten Richtlinien nicht vorliegen, weil der Sterbevorgang noch nicht eingesetzt habe, dieser Abbruch jedoch dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspreche, der anhand früherer schriftlicher Äußerungen des Kranken zu ermitteln sei.

Abweichend davon hat der 12. Zivilsenat des BGH in seiner Entscheidung vom 17. März 2003 entschieden, dass lebensverlängernde Maßnahmen dann zu unterbleiben haben, wenn das dem früher erklärten Willen eines jetzt einwilligungsunfähigen Patienten entspreche und dessen Grundleiden einen irreversibel tödlichen Verlauf angenommen habe. Damit wurde zwar die Patientenverfügung insofern aufgewertet, als sie der BGH »aus dem Kontext des mutmaßlichen Willens herauslöst und zu einer eigenständigen, aus sich heraus wirksamen Legitimationsgrundlage für Behandlungsbegrenzungen« macht, doch wird deren Bindungswirkung gleichzeitig in ihrer Reichweite ganz erheblich wieder eingeschränkt.

Obwohl dasselbe Gremium in seiner Entscheidung vom 8. Juni 2005 noch einmal klarstellte, dass das Recht des Patienten zur Bestimmung über seinen Körper Zwangsbehandlungen auch dann grundsätzlich unzulässig mache, wenn diese lebenserhaltend wirkten – also z. B. auch eine gegen den erklärten Willen des Patienten durchgeführte künstliche Ernährung eine rechtswidrige Handlung darstelle –, musste so doch der Eindruck entstehen, die herrschende Rechtssprechung lasse die aus Gründen der Rechtssicherheit wünschenswerte Einheitlichkeit und Verlässlichkeit hinsichtlich der Bewertung von Patientenverfügungen vermissen.

Es ist daher wenig überraschend, dass auch die von diesen Vorkommnissen begleitete politische Diskussion nicht frei von Spannungen ablaufen konnte. Während sich zunächst der Eindruck nahelegte, dass eine Einigung über eine Gesetzesinitiative innerhalb der Großen Koalition insofern kaum mehr zu erwarten war, als der von Bundesjustizministerin Zypries 2004 vorgelegte Referentenentwurf, der das Rechtsinstitut einer nicht formbedürftigen Patientenverfügung in einem neuen § 1901 BGB regeln wollte, auf heftige Kritik gestoßen war und daher im Februar 2005 wieder zurückgezogen wurde, sollte die parlamentarische Diskussion dann doch unerwartet schnell wieder an Dynamik gewinnen. Dies lag im Wesentlichen daran, dass mehrere Parlamentarier verschiedene fraktionsübergreifende Regelungsmodelle erarbeiteten, von denen der sogenannte Stünker-Entwurf auf der einen und der sogenannte Bosbach-Entwurf auf der anderen Seite die größte Zustimmung bei den Abgeordneten gewannen. Hauptstreitpunkt war einmal mehr die Frage der Reichweitenbegrenzung.

Während der Entwurf des SPD-Abgeordneten Joachim Stünker ganz und gar dem unkonditionierten Selbstbestimmumgsrecht des Patienten verpflichtet war und folglich weder eine Reichweitenbegrenzung noch eine Beratungs- oder Aktualisierungspflicht vorsah, zeichnete sich der mehrheitlich von CDU/CSU-Abgeordneten mitgetragene Bosbach-Entwurf vor allem dadurch aus, dass er die Verpflichtungskraft von Patientenverfügungen auf solche Fälle einschränken wollte, in denen der Patient an einer ›irreversiblen Grunderkrankung leidet, die trotz Behandlung einen tödlichen Verlauf nehmen wird‹. Ein Behandlungsabbruch sollte diesem Entwurf zufolge ausnahmsweise jedoch auch in den Fällen möglich sein, in denen der Patient ohne Bewusstsein ist und dieses mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit niemals wiedererlangen wird. Eine überarbeitete Version seines Entwurfs versuchte, dem Gedanken des Lebensschutzes und der ärztlichen Fürsorge zur Vermeidung verfassungsrechtlicher Bedenken nicht mehr durch materiale Einschränkungen, sondern durch formale Hürden (wie z. B. eine Beratungspflicht und eine notarielle Beurkundung) Geltung zu verschaffen. Da sich eine Mehrheit der Bundestagsabgeordneten am 18. Juni 2009 je doch für eine Regelung entschieden hat, die weitgehend vom Stünker-Entwurf inspiriert ist, wollen wir uns dieses Regelungsmodell im Folgenden etwas genauer anschauen.

2. Die gegenwärtige Rechtslage – und ihre Probleme

2.1. Darstellung des rechtlichen Rahmens

Nach der derzeit in Deutschland gültigen Rechtslage sind im klinischen und pflegerischen Kontext drei verschiedene Szenarien klar voneinander zu unterscheiden: erstens Entscheidungssituationen bei Vorliegen einer verbindlichen Patientenverfügung i. S. des seit 1. September 2009 gültigen Gesetzes; zweitens Entscheidungssituationen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass keine oder zumindest keine i. S. des Gesetzes verbindliche Patientenverfügung vorliegt, der mutmaßliche Wille des Patienten jedoch ermittelbar ist; und drittens solche Fälle, bei denen weder eine verbindliche Patientenverfügung noch irgendwelche einschlägigen Behandlungswünsche des Patienten vorliegen, auf deren Basis sich der mutmaßliche Patientenwille bestimmen ließe. Auch wenn zumindest bislang keine genauen statistischen Daten zur Verbreitung verbindlicher Patientenverfügungen existieren, ist zweifellos davon auszugehen, dass diese vom Gesetzgeber besonders präzise umschriebene Situation im Alltag am seltensten gegeben ist, während umgekehrt die rechtlichen Bestimmungen zu der in der Praxis sehr häufigen dritten Konstellation nach wie vor außerordentlich vage erscheinen. Ungeachtet dieser die faktische Bedeutung der neuen Gesetzesregelung im Alltag stark relativierenden Ausgangslage dürfte es hilfreich sein, sich die näheren Bestimmungen für die genannten Fallgruppen noch einmal überblicksartig zu vergegenwärtigen.

Gemäß § 1901a Abs. 1 BGB ist unter einer Patientenverfügung die schriftliche Festlegung eines einwilligungsfähigen Volljährigen zu verstehen, durch die er erklärt, »ob er in bestimmte, zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen seines Gesundheitszustandes, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe einwilligt oder sie untersagt«. Aus dieser Definition ergeben sich die folgenden vier Voraussetzungen für die Verbindlichkeit einer Patientenverfügung: nämlich erstens die Volljährigkeit und Einwilligungsfähigkeit (nicht die Geschäftsfähigkeit!) der Person zum Zeitpunkt der Errichtung der Patientenverfügung; zweitens die Schriftform; drittens die Bestimmtheit der medizinischen Maßnahmen, die durchgeführt oder unterlassen werden sollen, und viertens die zeitliche Eingrenzung des Regelungsgegenstandes i. S. der »nicht unmittelbar bevorstehende(n)« Untersuchungen, Heilbehandlungen oder ärztlichen Eingriffe. Für unmittelbar bevorstehende Maßnahmen dieser Art reicht nach wie vor die mündliche Einwilligung einer einwilligungsfähigen, möglicherweise auch noch minderjährigen Person aus.

Besondere Beachtung verdient die dritte Verbindlichkeitsvoraussetzung: Die Forderung der ›Bestimmtheit‹ der Anweisungen schließt sehr allgemein gehaltene Richtlinien für künftige Behandlungen aus, wie z. B. die Formulierung: ›Wenn ich einmal sehr krank und nicht mehr in der Lage bin, ein für mich erträgliches Leben zu führen, möchte ich in Würde sterben‹. Auch Begriffe wie ›qualvolles Leiden‹ oder ›unwürdiges Dahinvegetieren‹ ermangeln der notwendigen Bestimmtheit; dasselbe gilt für scheinbar präzise Anweisungen wie z. B. die Formulierung: ›Ich möchte von Dr. X im Krankenhaus Y behandelt werden‹. Die Festlegungen sollten nach Möglichkeit Aussagen zu konkreten Situationen (z. B. dauernder Verlust der Kommunikationsfähigkeit, irreversible Bewusstlosigkeit, akute Lebensgefahr, Sterbephase etc.) sowie möglichst präzise Hinweise zur Einleitung, zum Umfang sowie zur Beendigung der in diesen Situationen (nicht) gewünschten ärztlichen Maßnahmen enthalten.

Beim Fehlen einer oder mehrerer dieser Faktoren verliert die Patientenverfügung zwar ihren verbindlichen Charakter, ihr kann aber dennoch eine rechtliche Bedeutsamkeit für die Ermittlung des mutmaßlichen Patientenwillens zukommen.

Überblickt man die ausdrücklich als notwendig qualifizierten Verbindlichkeitsvoraussetzungen, dann fällt auf, dass bestimmte, in der vorausgegangenen Diskussion immer wieder erhobene Forderungen keinen Niederschlag im Gesetz gefunden haben: Es sind dies erstens die ärztliche Beratung vor Abfassung der Patientenverfügung, zweitens die notarielle Beurkundung, drittens die regelmäßige Bestätigung und viertens die Einschränkung der Geltung von Patientenverfügungen auf bestimmte Schweregrade oder Stadien komplexer Krankheitsverläufe. Die Patientenverfügung gilt unabhängig von Art und Stadium der Erkrankung. Für die rechtliche Bindungswirkung ist es unerheblich, ob der Verlauf einer Krankheit bereits irreversibel ist oder nicht oder ob eine unmittelbare Todesnähe besteht oder nicht. Bei Vorliegen eines klar und bestimmt artikulierten Patientenwillens ist der Abbruch einer lebenserhaltenden Maßnahme nach der gegenwärtigen Gesetzeslage grundsätzlich in jedem Krankheitsstadium möglich und erforderlich. Die Freiheit des Patienten stößt lediglich an zwei rechtlich eindeutig geschützte Grenzen: Die eine Grenze besteht in der medizinischen Indikation der jeweils verlangten ärztlichen Intervention. Zwar steht es dem Patienten frei, bestimmte medizinisch indizierte Untersuchungen, Behandlungen oder Eingriffe zurückzuweisen, doch kann er den Arzt nicht vermittels einer Patientenverfügung dazu zwingen, medizinisch nicht indizierte Maßnahmen zu ergreifen. Die andere Grenze besteht im Ausschluss von Handlungsformen, die – wie z. B. die Tötung auf Verlangen – strafrechtlich sanktioniert sind. Auch eine Patientenverfügung kann keine Handlungen legitimieren, die unter strafrechtliche Verbotsnormen fallen.

Ein für die praktische Umsetzung von verbindlichen Patientenverfügungen besonders folgenreicher Schritt dürfte sich aus ihrer Verankerung im Betreuungsrecht ergeben. Obwohl der Betreuer keineswegs der alleinige Adressat einer Patientenverfügung ist, sondern Ärzte, Pflegende und das gesamte Behandlungsteam gleichermaßen angesprochen sein können, spielt der Betreuer doch insofern eine Schlüsselrolle in der Exekution des Patientenwillens, als er zu prüfen hat, ob der Patient überhaupt eine verbindliche Patientenverfügung errichtet hat und ob diese gegebenenfalls Festlegungen enthält, die auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, dann »hat der Betreuer dem Willen des Betreuten Ausdruck und Geltung zu verschaffen«. Der behandelnde Arzt ist (außer in Notfallsituationen) dazu verpflichtet, medizinisch indizierte Maßnahmen vorab mit dem Betreuer unter Berücksichtigung der jeweiligen Patientenverfügung zu erörtern. Nur im Falle eines unüberwindlichen Dissenses zwischen Betreuer und Arzt ist das Betreuungsgericht als vermittelnde Instanz einzuschalten, um den bürokratischen Aufwand möglichst gering zu halten und ein zeitnahes Vorgehen zu ermöglichen. Besteht dagegen Einvernehmen zwischen Betreuer und Arzt, dann bedürfen selbst solche Maßnahmen keiner Genehmigung durch eine gerichtliche Instanz, bei deren Durchführung oder Abbruch »die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute aufgrund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger andauernden gesundheitlichen Schaden erleidet«. Eine besondere Verantwortung kommt dem Betreuer und dem Arzt auch im Blick auf die Geltungsdauer der Patientenverfügung zu. Da eine einmal erstellte Patientenverfügung so lange gilt, bis sie vom Aussteller widerrufen wird, dieser Widerruf aber jederzeit formlos (also auch mündlich oder durch nonverbales Verhalten!) erfolgen kann, müssen Betreuer und Arzt im Vorfeld der Umsetzung der Bestimmungen der Patientenverfügung prüfen, ob Anhaltspunkte für einen Widerruf vorliegen oder nicht.

Was aber ist zu tun, wenn entweder gar keine Patientenverfügung vorliegt bzw. deren Bestimmungen nicht auf die gegenwärtige gesundheitliche Problematik zutreffen und auch keinerlei andere Indizien für die Willensbestimmung des nicht mehr einwilligungsfähigen Patienten vorliegen? Auf diese für die alltäglichen Entscheidungssituationen in Pflegeeinrichtungen und Krankenhäusern besonders drängenden Fragen gibt das neue Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts insofern bestenfalls eine teilweise Antwort, als es allein zur Ermittlung des mutmaßlichen Willens ausdrücklich Stellung nimmt. In § 1901a Absatz 2 heißt es dazu:

»Liegt keine Patientenverfügung vor oder treffen die Festlegungen einer Patientenverfügung nicht auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zu, hat der Betreuer die Behandlungswünsche oder den mutmaßlichen Willen des Betreuten festzustellen und auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob er in eine ärztliche Maßnahme nach Absatz 1 einwilligt oder sie untersagt. Der mutmaßliche Wille ist aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu ermitteln. Zu berücksichtigen sind insbesondere frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen, ethische oder religiöse Überzeugungen und sonstige persönliche Wertvorstellungen des Betreuten.«

Mögen diese Anweisungen im Falle einer engen Vertrautheit zwischen Betreuer und Betreutem noch einigermaßen erfolgversprechend erscheinen, so versagen sie überall dort, wo es Menschen als Folge der nicht nur individuellen, sondern strukturellen Todesverdrängung schlicht ablehnen, sich mit den unerfreulichen Szenarien von eigener Krankheit und Tod überhaupt bewusst auseinanderzusetzen. Für diesen immer häufigeren Fall einer Nicht-Ermittelbarkeit des mutmaßlichen Patientenwillens bleibt dem Recht nur der Rückzug auf sogenannte »allgemeine Wertvorstellungen« – also Grundsätze, die im Allgemeinen als normal und vernünftig angesehen werden (wie z. B. das Prinzip ›in dubio pro vita‹ oder ›salus aegroti suprema lex‹) und die in der Regel mit der medizinischen Indikation übereinstimmen. Allerdings dürfte angesichts des fortschreitenden Pluralismus in der Gesellschaft davon auszugehen sein, dass der Vorrat an solchen gemeinsam geteilten Wertüberzeugungen tendenziell rückläufig ist, so dass auch hier zukünftig mit einem wachsenden Konfliktpotential zu rechnen sein dürfte.

2.2 Kritik

Eine kritische Würdigung der neuen Gesetzesregelung hat m. E. vor allen Detailüberlegungen zunächst einmal an zwei wichtige Einsichten zu erinnern, die mir für eine Beurteilung der dem neuen Patientenverfügungsgesetz zugrunde liegenden Strategie nicht unwichtig erscheinen.

Die eine Einsicht betrifft das Vertrauen innerhalb der Arzt-Patient-Beziehung. So unverzichtbar es ist, bestimmte Grundkoordinaten im Verhältnis von Ärzten, Pflegenden und Patienten auch rechtlich eindeutig zu regeln, so sehr bleibt diese Beziehung doch auch auf ein wechselseitiges Vertrauen angewiesen. Da jedoch gerade ärztliche Entscheidungen am Lebensende insofern zunehmend auf Misstrauen bei den Betroffenen stoßen, als diese entweder eine unsachgemäße Übertherapie oder aber – derzeit wohl noch seltener – eine gezielte ökonomisch motivierte Unterversorgung fürchten, scheint es auf den ersten Blick nahezuliegen, das verloren gegangene Vertrauen durch gesetzliche (Zwangs-)Maßnahmen zu kompensieren. So gesehen ließe sich das neue, von der Ärzteschaft lange Zeit bekämpfte Patientenverfügungsgesetz auch als Ergebnis und Symptom einer weit fortgeschrittenen Vertrauenskrise interpretieren, mit der sich insbesondere die Ärzteschaft selbstkritisch auseinanderzusetzen hätte. Dies gilt umso mehr, als die fortschreitende Verrechtlichung letztlich für beide Seiten insofern wenig wünschenswert erscheint, als sie in aller Regel ein ärztliches Handeln provoziert, das primär auf die eigene rechtliche Absicherung bedacht ist und damit an den tatsächlichen Bedürfnissen der betroffenen Patienten vorbeigeht.

Die andere Einsicht betrifft das Verhältnis von Recht und Moral. Aufgrund der unterschiedlichen Funktion beider Dimensionen ist es weder zulässig, moralische Standards allein auf dem Rechtswege erzwingen zu wollen, noch umgekehrt die Moral durch eine forcierte Gesetzesproduktion überflüssig zu machen. Die rechtliche Legalität ist bekanntlich als solche noch kein Garant für die sittliche Richtigkeit eines Handelns. Da auch ein gesetzeskonformes Verhalten unter Umständen moralisch höchst fragwürdig sein und zumal für Dritte eine ganze Reihe neuer Probleme schaffen kann, führt letztlich kein Weg an der persönlichen Gewissensentscheidung des behandelnden Arztes vorbei. Im Vorwort der Richtlinien der Bundesärztekammer für die Sterbebegleitung von 1993 wird daher zutreffend festgestellt: »Patiententestamente mögen im Einzelfall juristisch einfache Problemlösungen bedeuten; ethisch und ärztlich sind sie keine nennenswerte Erleichterung«. Auch wenn sich die Bundesärztekammer mittlerweile zu einer prinzipiell aufgeschlosseneren Haltung gegenüber Patientenverfügungen durchgerungen hat, dürfte dies wenig daran ändern, dass kein Gesetz die moralische Verantwortung aus der Welt schaffen kann, die nicht nur ärztlichen Entscheidungen im Umkreis des Lebensendes naturgemäß innewohnt.

Dies vorausgeschickt, dürften im Blick auf die konkrete Gesetzeslage in Deutschland wenigstens die folgenden drei Problembereiche zu unterscheiden sein: erstens rein praktische Schwierigkeiten, zweitens Probleme der inneren Konsistenz der getroffenen Regeln und drittens moralische Ungereimtheiten.

Ein besonders markantes Beispiel für den ersten, rein praktischen Problembereich ergibt sich aus der Entscheidung des Gesetzgebers, das Instrument der Patientenverfügung im Betreuungsrecht zu verankern. Dieser Schritt dürfte überall dort zu erheblichen Problemen führen, wo jemand zwar eine verbindliche Patientenverfügung errichtet, aber keine Person seines Vertrauens benannt hat, die als Betreuer fungieren soll und damit für eine Durchsetzung der jeweiligen Anweisungen Sorge zu tragen hat. In einem solchen Fall wäre der Betreuer zunächst durch ein Betreuungsgericht einzusetzen, was unter Umständen nicht nur zeitraubend ist, sondern auch dazu führen könnte, dass eine dem Patienten völlig unbekannte Person über dessen erklärte oder auch nur mutmaßliche Willensbestimmung zumindest mitzuentscheiden hätte. Man braucht wenig Phantasie, um sich vorzustellen, welche Hürden für die Förderung der Selbstbestimmung des Patienten aus einer derartigen Konstellation resultieren können. Als kaum weniger problematisch dürften sich die weithin ungeregelten Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs einer verbindlichen Patientenverfügung insbesondere im Blick auf die Entscheidungsfähigkeit des Patienten sowie die fehlende Konkretion der Sorgfaltspflichten derjenigen erweisen, die über das Vorliegen eines solchen Widerrufs zu entscheiden haben.

Ein zweiter Problemkomplex betrifft die innere Konsistenz der gesetzlichen Regelung. Die Verbindlichkeitsvoraussetzung der ›Bestimmtheit‹ der niedergelegten Anweisungen hätte eigentlich eine ärztliche Beratungspflicht vor Errichtung der Patientenverfügung nahegelegt, auf die man dann jedoch verzichtet hat. Da ein medizinischer Laie schwerlich über das notwendige Spezialwissen verfügt, um hinreichend klare Anweisungen für ganz spezifische Krankheitszustände geben zu können, läuft die fehlende Verpflichtung zur vorausgehenden sachkundigen Beratung auf eine Inkonsequenz hinaus, die das Projekt einer Stärkung der Patientenautonomie grundsätzlich gefährdet. Ähnliches ließe sich zu der gleichermaßen fehlenden Aktualisierungspflicht sagen, da angesichts der rasanten Entwicklung im Bereich von Medizintechnik und Pharmakologie kaum davon auszugehen sein dürfte, dass sehr alte Patientenverfügungen noch den jeweils aktuellen Chancen und Grenzen ärztlichen und pflegerischen Handelns entsprechen.

Aus ethischer Perspektive fallen jedoch drittens besonders jene Probleme der jetzigen Gesetzeslage ins Gewicht, die aus der bestenfalls partiellen Wahrnehmung der moralischen Rechte und Pflichten aller von einer Patientenverfügung betroffenen Akteure resultieren. Zwar können Patientenverfügungen unter den wenig idealen Bedingungen der gegenwärtigen Situation in deutschen Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen durchaus ein sinnvolles Mittel sein, um die wirklich autonomen Entscheidungen des informierten Patienten durchzusetzen, doch sind dazu mehrere anspruchsvolle Voraussetzungen zu erfüllen. Diese Voraussetzungen betreffen teils die Verantwortung desjenigen, der eine Patientenverfügung errichtet (und dabei u. a. auch bestimmte Pflichten gegen sich selbst zu berücksichtigen hat!), teils aber auch die Verantwortung all derjenigen, die in die Exekution des Patientenwillens involviert sind. Niemand darf dazu verpflichtet werden, Bestimmungen Dritter auszuführen, die dem eigenen Gewissensurteil widersprechen. Grundsätzlich gilt, dass eine Patientenverfügung aus ethischer Perspektive nur in dem Maße zu respektieren ist, wie sie das Ergebnis einer vernunftförmigen Willensbestimmung darstellt. Anders als das Recht, das das unkonditionierte Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen schützt, fragt die Moral nach der Richtigkeit im Sinne der rationalen Begründetheit der jeweiligen Anordnungen vor dem Forum der natürlichen praktischen Vernunft des Menschen. Die Rationalität einer Verfügung dürfte sich in moralischer Hinsicht nicht zuletzt daran bemessen, ob und inwiefern sie den verschiedenen Gütern und Werten sowie den ihnen korrespondierenden Rechten und Pflichten gerecht wird, die es gerade in komplexen Krankheitssituationen sorgfältig gegeneinander abzuwägen gilt. Neben der Würde, der Freiheit und der Selbstbestimmung jedes Einzelnen ist in diesem Zusammenhang auch der Aspekt der Fürsorge und des Lebensschutzes zu berücksichtigen. Der größte moralische Mangel der neuen Rechtslage besteht nun genau darin, dass sie in Ermangelung einer Reichweitenbegrenzung einer einseitigen Selbstbestimmungsideologie verhaftet bleibt, die weder der tatsächlichen Lebenssituation schwer kranker Patienten noch der Komplexität der Entscheidungen von Ärzten und Pflegenden am Lebensende gerecht wird. Da Patienten unabhängig von Art und Stadium einer Erkrankung bestimmte medizinisch eindeutig indizierte Maßnahmen zur Heilung bzw. Lebenserhaltung zurückweisen können, um z. B. einen Selbsttötungswunsch zu verwirklichen, stellt sich die Frage, wie Ärzte und Pflegekräfte künftig davor geschützt werden können, zu Erfüllungsgehilfen moralisch fragwürdiger Patientenwünsche gemacht zu werden.

Diese Problematik stellt sich natürlich für all jene Personen in besonderem Maße, die sich (noch) einem pflegerischen und ärztlichen Ethos verpflichtet wissen, das am umfassenden Wohl des Patienten orientiert ist. Vor allem kirchliche Einrichtungen, die sich traditionell nicht als wertneutrale Dienstleister verstehen, sind hier insofern in besonderem Maße gefordert, als sie von ihrem Auftrag und Selbstverständnis her darauf ausgerichtet sind, dass nicht nur das ›rechtlich Mögliche‹, sondern das ›moralisch Verantwortbare‹ ihr Handeln – also ihr Tun und ihr Unterlassen – bestimmt. Dies schließt auch die Möglichkeit (und gegebenenfalls die moralische Notwendigkeit!) ein, sich bestimmten, mit dem eigenen institutionellen Selbstverständnis unvereinbaren Formen von Patientenwünschen zu widersetzen. Während vor der Gesetzesnovelle von 2009 bei manchen die Befürchtung bestand, die Nicht-Existenz einer Patientenverfügung stelle ein Hindernis für die Aufnahme z. B. in eine Pflegeeinrichtung dar, dürfte sich durch die neue Gesetzeslage – zumindest für kirchliche Institutionen – eher die umgekehrte Schwierigkeit ergeben, dass bestimmte moralisch fragwürdige Formen von rechtswirksamen Patientenverfügungen die Begründung eines Behandlungsvertrages bzw. die Aufnahme in eine entsprechende Pflegeeinrichtung definitiv ausschließen.

3. Alternativen

Die vorgetragenen Kritikpunkte beabsichtigen keineswegs, die Sinnhaftigkeit von Patientenverfügungen prinzipiell in Frage zu stellen. Patientenverfügungen sind per se »weder Teufelszeug noch Königsweg der Selbstbestimmung«. Wohl aber sollten die genannten Einwände gegen das neue deutsche Patientenverfügungsgesetz uns dazu motivieren, verstärkt über mögliche Alternativen nachzudenken. Dies kann auf zwei unterschiedliche Weisen geschehen: Man kann erstens über eine andere Ausgestaltung eines möglichen Patientenverfügungsgesetzes nachdenken und zweitens überlegen, ob das berechtigte Grundanliegen der Vorsorge nicht besser durch andere Instrumente als das der Patientenverfügung verwirklicht werden könnte.

Als gelungenes Beispiel für den ersten Weg könnte etwa das österreichische Patientenverfügungsgesetz vom 8. Mai 2006 gelten, das nicht nur zwischen sogenannten ›verbindlichen‹ und ›beachtlichen‹ Patientenverfügungen unterscheidet, sondern erstere auch an hohe formale Hürden (wie z. B. eine »umfassende ärztliche Aufklärung«, eine notarielle Errichtung sowie eine Erneuerungspflicht nach Ablauf von fünf Jahren) bindet. Auf diese Weise wird nicht nur der existentielle Ernst und die unvergleichliche Tragweite einer solchen Verfügung unterstrichen, sondern auch dem Fürsorge- und Lebensschutzaspekt insofern Rechnung getragen, als die anspruchsvollen Voraussetzungen de facto wie eine (formale) Reichweitenbegrenzung wirken.

Noch wichtiger als über die gesetzestechnische Optimierung eines bestimmten Patientenverfügungsgesetzes nachzudenken, scheint mir jedoch eine andere Strategie zu sein, die dem berechtigten Grundanliegen der Vorsorge von Patienten für Zeiten der eigenen Entscheidungsunfähigkeit viel besser gerecht wird, als dies durch das spezifische Instrument der Patientenverfügung jemals der Fall sein kann. Zwar betonen auch Anhänger von Patientenverfügungen immer wieder, dass dieses Dokument ja keineswegs isoliert betrachtet werden dürfe und kein Allheilmittel für alle Problemfälle darstelle, doch dürfte eine solche Einschätzung dem tatsächlichen Gewicht möglicher Alternativen nicht gerecht werden. Die öffentliche Diskussion in Deutschland hat sich nämlich von Anfang an viel zu sehr auf die Patientenverfügung konzentriert und damit andere Instrumente, wie z. B. die Vorsorgevollmacht oder die Betreuungsverfügung, zu Unrecht in den Hintergrund treten lassen.

Gerade die Vorsorgevollmacht, mit der eine Person des eigenen Vertrauens beauftragt wird, den individuellen Interessen und Bedürfnissen des Vollmachtgebers im Falle der eigenen Entscheidungsunfähigkeit Geltung zu verschaffen, stellt ein unbürokratisches (da keine Bestätigung durch das Betreuungsgericht erforderndes) und folglich sehr praxistaugliches Instrument der Vorsorge dar, das zudem vom Zwang befreit, alle nur erdenklichen zukünftigen Handlungssituationen selbst vorhersehen zu müssen. Eine Vertrauensperson, die die Wünsche des Vollmachtgebers wirklich gut kennt, sollte am ehesten in der Lage sein, auch in unvorhersehbaren Konstellationen die grundlegenden Anliegen des Vollmachtgebers artikulieren zu können, ohne dass dabei fragwürdige Automatismen entstehen, die der spezifischen Situation vielleicht unangemessen wären. Die Vorsorgevollmacht sollte daher stets der erste Schritt für all diejenigen sein, die der Überzeugung sind, die Durchsetzung ihrer autonomen Entscheidungen besonders absichern zu müssen.

Eine solche Vorsorgevollmacht kann dann noch durch weitere Dokumente ergänzt werden. Neben einer Betreuungsverfügung, mit der die Vertrauensperson zusätzlich als vom Betreuungsgericht einzusetzender Betreuer vorgeschlagen wird, um spezielle (z. B. vermögensrechtliche) Entscheidungen treffen zu können, kämen hier auch Dokumente in Betracht, in denen bestimmte Behandlungswünsche formuliert werden. Ein solches Dokument kann, muss aber nicht sämtliche Merkmale einer verbindlichen Patientenverfügung besitzen: Es könnte nämlich durchaus sinnvoll sein, bewusst einige eher allgemeine Grundsätze im Blick auf eine zukünftige Behandlung zu formulieren, die zwar hinter der vom Gesetzgeber verlangten Bestimmtheit zurückbleiben, es dem Arzt und dem Bevollmächtigten aber dennoch gestatten, die fundamentalen Wertauffassungen eines Patienten kennenzulernen. Sinnvoll könnte es auch sein, exemplarisch bestimmte gegenwärtig unzureichend erbrachte Leistungen (wie z. B. eine palliative Versorgung) eigens zu erwähnen, ohne deswegen schon gleich eine Vielzahl unterschiedlicher medizinischer Szenarien detailliert regeln zu müssen.

Diese wenigen kurzen Überlegungen zu möglichen Alternativen zeigen m. E. zweierlei: erstens, dass der Gedanke der Vorsorge viele Aspekte hat, die weit über das Instrument der Patientenverfügung hinausgehen. Und zweitens, dass Vorsorge nicht als etwas begriffen werden sollte, das nur den einzelnen isolierten Patienten angeht. Die Erbringung nicht nur technisch optimierter, sondern auch moralisch reflektierter medizinischer Leistungen ist eine gesamtgesellschaftliche Aufgabe, die uns alle betrifft. Dies gilt umso mehr, als die überwältigende Mehrheit der Patienten nicht nur gegenwärtig, sondern auch zukünftig aus verschiedensten Gründen keine Patientenverfügung errichten wird und dennoch darauf vertraut, im Ernstfall richtig behandelt zu werden. Um dieses Vertrauen zu rechtfertigen, bedarf es einer breiten öffentlichen Diskussion um die Grenzen sinnvoller ärztlicher Interventionsformen, um vorhandene Ängste vor ärztlichen Fehlentscheidungen gerade am Lebensende in der Bevölkerung abzubauen. Vielleicht ist die hitzige politische Diskussion um die Patientenverfügung im Jahre 2009 ein Indikator dafür, dass man dieser Diskussion in der Vergangenheit zu sehr ausgewichen ist.

Summary

Advance directives are a major point of discussion in medical ethics for several decades. This article not only gives some introductory information about the more recent German debate which finally leads to new law being in power since 1.9.2009 but also makes a plea for paying more attention to alternative instruments of provision for both practical and moral reasons.